Un viento frío e invernal soplaba afuera de la Corte Suprema el viernes por la mañana, mientras el abogado de TikTok, Noel Francisco, quien se desempeñó como procurador general de Estados Unidos durante la primera administración Trump, enfrentaba duros interrogatorios por parte de los jueces dentro de la corte.
TikTok demandó a la administración Biden por una ley aprobada por una mayoría bipartidista en el Congreso el año pasado. El presidente Joe Biden promulgó el proyecto de ley en abril. La Ley de Protección de Aplicaciones Controladas por Adversarios Extranjeros exige que ByteDance, de propiedad china, se deshaga de la popular aplicación de redes sociales o cierre sus operaciones en Estados Unidos antes del 19 de enero.
La administración Biden sostiene que el caso no se trata de la Primera Enmienda sino de la propiedad extranjera y la seguridad nacional. La legislación tiene como objetivo evitar que un gobierno extranjero hostil extraiga datos de usuarios estadounidenses y los utilice con fines nefastos, dice.
Pero TikTok y una serie de amici (grupos que presentan escritos como amigos de la corte) argumentan que la ley es un intento inconstitucional de controlar el discurso en la plataforma. Además, dicen, si la privacidad de los datos motivó a los redactores de la ley, existen otras formas menos draconianas de abordar esa preocupación.
El 6 de diciembre, un panel unánime del Tribunal de Apelaciones del Circuito del Distrito de Columbia confirmó la ley basándose en las imperiosas preocupaciones de seguridad nacional del gobierno, señalando que la ley era neutral en cuanto al contenido y que el contenido de TikTok podría permanecer sin cambios después de la desinversión. “La gente en Estados Unidos seguirá siendo libre de leer y compartir tanta propaganda de la República Popular China (o cualquier otro contenido) como desee en TikTok”, sugirió el juez principal de circuito de Estados Unidos, Douglas Ginsburg.
Días después, los jueces denegaron una solicitud de TikTok para suspender la ley durante el proceso de apelación.
Luego, los abogados de TikTok llevaron su solicitud a la Corte Suprema el 16 de diciembre. Pero en lugar de conceder una suspensión, el tribunal tomó la inusual medida de acelerar la apelación, lo que resultó en una avalancha de presentaciones de vacaciones y probablemente planes de vacaciones truncados para los abogados involucrados.
Esta mañana, Francisco, abogado de TikTok, calificó el caso de vulneración de la libertad de expresión de la empresa. Los jueces, tanto liberales como conservadores, rechazaron su argumento de que el caso se refiere a contenidos objetables y no a la seguridad nacional.
“¿Cuál es exactamente el discurso de TikTok aquí?” preguntó el juez Clarence Thomas, y agregó: “Entonces, ¿por qué una restricción a ByteDance, que no es ciudadano (y) no está ubicado en los EE. UU., es una restricción a TikTok?”
El presidente del Tribunal Supremo, John Roberts, aprovechó las preocupaciones de Thomas y preguntó: “¿Entonces se supone que debemos ignorar el hecho de que la empresa matriz última está, de hecho, sujeta a realizar trabajos de inteligencia para el gobierno chino?”
Pero no fueron sólo los jueces conservadores quienes cuestionaron el razonamiento de TikTok. “¿Cuál es el problema aquí?” preguntó la jueza Elena Kagan. “ByteDance es una empresa extranjera”, dijo, dando a entender que no tenía derechos de la Primera Enmienda.
El juez Ketanji Brown Jackson fue un paso más allá, sugiriendo que el caso tenía más que ver con el derecho de asociación que con la libertad de expresión. “TikTok puede seguir operando con su propio algoritmo, en sus propios términos, siempre y cuando no esté asociado con ByteDance”, dijo.
A continuación, el profesor de Derecho de Stanford, Jeffrey Fisher, argumentó en nombre de un grupo de usuarios de TikTok. Siguió un conjunto de preguntas ligeramente diferente que reflejaba las preocupaciones de los legisladores tanto con la manipulación encubierta de contenidos por parte del gobierno chino como con la privacidad de los datos.
“Estoy de acuerdo en que la seguridad de los datos en la forma en que el juez Kavanaugh la explicó es convincente”, dijo Fisher a los jueces. “Pero esa no es la cuestión. Simplemente no se pregunta… ‘¿Estaba el Congreso preocupado por la seguridad de los datos o podría razonablemente estar preocupado por la seguridad de los datos?’ Usted dice: ‘¿Puede este acto, el acto que usted tiene ante sí, sustentarse por motivos de seguridad de los datos?’ Y nuestra respuesta a eso tiene que ser ‘no’”.
En su defensa de la ley, la procuradora general de Estados Unidos, Elizabeth Prelogar, calificó la propiedad china de TikTok como una “grave amenaza a la seguridad nacional”. Añadió que “durante años, el gobierno chino ha tratado de crear perfiles detallados sobre los estadounidenses, dónde vivimos y trabajamos, quiénes son nuestros amigos y compañeros de trabajo, cuáles son nuestros intereses y cuáles son nuestros vicios”.
El juez Neil Gorsuch le preguntó por qué el gobierno debería tratar a TikTok de manera diferente a otras plataformas, cuando todas manipulan encubiertamente lo que aparece en sus sitios. “¿No es ésta una visión paternalista?” preguntó, cuestionando las restricciones gubernamentales. “Quiero decir, ¿no asumimos normalmente que el mejor remedio para el discurso problemático es el contradiscurso?”
Prelogar dijo que esto era diferente porque involucraba a un adversario extranjero. Y, dijo, “el contradiscurso es difícil”, en el sentido de que los usuarios no se dan cuenta de cómo están siendo manipulados y, por lo tanto, no pueden negar los efectos del adversario extranjero.
Dado el cronograma acelerado establecido por el tribunal, se espera un fallo dentro de la próxima semana. Si el tribunal decide hacer cumplir la ley, no está claro si la administración entrante de Trump la hará cumplir o cómo.
Los abogados del presidente electo presentaron un escrito de amigo del tribunal el 27 de diciembre en el que pedían al tribunal que suspendiera temporalmente el efecto de la ley. “Solo el presidente Trump posee la experiencia consumada en la negociación de acuerdos, el mandato electoral y la voluntad política para negociar una resolución que salve la plataforma y al mismo tiempo aborde las preocupaciones de seguridad nacional expresadas por el gobierno”, argumentaron.
Pero Prelogar dijo al tribunal en el escrito de respuesta del gobierno presentado el 3 de enero que la solicitud de Trump era un fracaso. Señaló que la sugerencia era en realidad solo una solicitud de medidas cautelares, que requerirían que TikTok demostrara una probabilidad de éxito en cuanto al fondo, algo que no podía hacer. Profundizó en ese viernes por la mañana, pero dejó abierta la posibilidad de que el tribunal tenga la autoridad para emitir una suspensión administrativa, dando así a la nueva administración la oportunidad de eliminar un caso espinoso de su expediente.
Si TikTok y Bytedance tienen derechos de libertad de expresión y la ley está dirigida a contenido objetable, entonces se aplicaría el nivel más alto de escrutinio y solo las razones más convincentes justificarían la infracción de esos derechos.
Pero si, como dice el gobierno, la ley se refiere simplemente a la propiedad por parte de un gobierno extranjero hostil, entonces es casi seguro que la Corte Suprema la ratificará si tiene alguna base racional.
En su escrito de amigo de la corte, la Fundación para la Defensa de las Democracias sostiene que las preocupaciones sobre la seguridad nacional son graves.
“Las preguntas sobre la independencia tibetana eran 40 veces más probables en aplicaciones que no eran de TikTok que en TikTok”, dijo el contralmirante (retirado) Mark Montgomery, director senior del Centro de Innovación Cibernética y Tecnológica de FDD durante una llamada con periodistas el miércoles. “Las preguntas sobre la independencia de Taiwán eran 16 veces más probables. Estas no son coincidencias, no son anomalías. Son el impacto de alguien que maneja directamente el algoritmo del dispositivo para dar un resultado sesgado hacia los problemas de seguridad nacional chinos”.
Montgomery dijo que el gobierno chino puede manipular el algoritmo para priorizar los intereses de seguridad nacional chinos en las redes sociales de los millones de usuarios de TikTok en Estados Unidos.
La Fundación para los Derechos y la Expresión Individual, que también presentó un escrito como amigo de la corte, dijo que el argumento de la seguridad nacional es una pista falsa. Hasta que ese argumento quede probado en el expediente, no es lo suficientemente convincente como para superar el interés constitucional, o debería abordarse por medios más específicos.
“El gobierno presentó aquí algunos argumentos realmente sorprendentemente amplios y peligrosos… instando al tribunal a no mirar detrás de la cortina para ver por qué el gobierno está haciendo lo que está haciendo y qué le preocupa”, me dijo Ari Cohn de FIRE en una entrevista después de los argumentos. .
Cohn, asesor principal de política tecnológica de la organización de libertad de expresión, dijo que el gobierno está realmente preocupado por la combinación de contenidos en la aplicación, lo que desencadena un nivel muy alto de escrutinio de la Primera Enmienda.
“Hubo muy poca discusión sobre la total falta de evidencia de un problema real y cuán especulativas eran las preocupaciones del gobierno”, dijo Cohn.
Dada la confusión, estuvo de acuerdo en que el tribunal podría optar por emitir una suspensión temporal de la ley, entregando el caso a la administración entrante de Trump para que intente resolver sus problemas.
Un momento de ligereza en los largos argumentos provino del presidente del Tribunal Supremo, John Roberts, quien preguntó si una de las preocupaciones es que el gobierno chino podría intentar que los estadounidenses discutan entre sí. Si es así, “están ganando”, bromeó provocando risas en el tribunal.